Wer Polizist werden möchte, muss bestimmt körperliche und gesundheitliche Voraussetzungen erfüllen. Eine Laktose- und Fructoseunverträglichkeit steht einer Einstellung in den Polizeivollzugsdienst nicht grundsätzlich entgegen, wie das VG Koblenz in einem Eolverfahren entschieden hat.

Ein Bewerber für den polizeilichen Vollzugsdienst hatte sich gegen seinen Ausschluss aus dem Bewerbungsverfahren gewehrt. Der Polizeiarzt hatte beim Bewerber nach Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung über die Laktose- und Fructoseunverträglichkeit auf Grundlage der Regelungen in der Polizeidienstvorschrift „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und Polizeidienstfähigkeit“ – PDV – die Tauglichkeit verneint. 

Ärztliche Einschätzung hält vor VG nicht stand

Schwerwiegende, chronische oder zu Rückfällen neigende Krankheiten der Verdauungsorgane sind nach dieser Vorschrift als die Polizeidiensttauglichkeit ausschließende Merkmale festgelegt. Unter diese Regelung seien nach Ansicht des Polizeiarztes auch Nahrungsmittelunverträglichkeiten wie Laktose- und Fructoseunverträglichkeit zu fassen. Es handele sich dabei um Krankheiten, die eine ordnungsgemäße Durchführung des Polizeivollzugsdienstes behinderten. Es könne beispielsweise zu Problemen bei Einsätzen mit Gemeinschaftsverpflegungen kommen.

In seinem Eilbeschluss hat das VG Koblenz klargestellt, dass es seitens der Behörde - hier seitens des Arztes - unterblieben ist, für das angestrebte Amt eine ausreichende Prognoseentscheidung zu treffen. Diese Prognose erfasse den Zeitraum bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze. Zwar könnten für die Einstellung in den Polizeidienst körperliche Anforderungen für die Bewerber vorgeschrieben werden. Die Unverträglichkeiten des Antragstellers seien jedoch nicht ausdrücklich in der zugrunde gelegten Vorschrift geregelt.

Außerdem haben die vom Bewerber vorgelegten ärztlichen Gutachten gezeigt, dass er aktuell uneingeschränkt dienstfähig sei. Er vertrage Lebensmittel wie Joghurt, Quark und Käse ohne Probleme und benötige keine medikamentöse Behandlung, und er habe eine persönliche Toleranzschwelle für Fruktose und Lactose gefunden.

Daher ist die ärztliche Prognose ungenügend: Die Tatsachenbasis für die Prognoseentscheidung müsse der Mediziner auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und der gesundheitlichen Verfassung des Bewerbers erstellen, heißt es im Beschluss. Der Arzt müsse das Ausmaß der Einschränkungen feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit und für die Erfüllung der beruflichen Anforderungen medizinisch fundiert einschätzen. Dabei habe er verfügbare Erkenntnisse über den voraussichtlichen Verlauf chronischer Krankheiten auszuwerten und in Bezug zum gesundheitlichen Zustand des Bewerbers zu setzen Diesen Anforderungen werde die polizeiärztliche Stellungnahme nicht gerecht

Da das Gericht die fehlerhafte Prognoseentscheidung mangels hinreichender Entscheidungsgrundlagen nicht ersetzen könne, sei der Antragsteller vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zum Auswahlverfahren für den mittleren Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei zuzulassen.

Quelle: www.bund-verlag.de

Gibt eine Pflegekraft vorsätzlich falsch an, bei einer Patientin in der Wohnung gewesen zu sein, obwohl sie nur telefonischen Kontakt zu ihr hatte, rechtfertigt dies eine fristlose Kündigung – so das Arbeitsgericht Siegburg.

Die Arbeitnehmerin war seit fünf Jahren als Altenpflegerin beschäftigt. Ihr Arbeitgeber hatte sie mehrfach abgemahnt, unter anderem weil sie eine Patientin nicht richtig versorgt und dies auch nicht richtig dokumentiert hatte.

Anfang April 2019 fuhr die Altenpflegerin nicht persönlich zu einer Patientin, um dieser die Nachttablette zu geben, sondern telefonierte lediglich mit ihr. Den Leistungsnachweis für den nächtlichen Besuch zeichnete sie jedoch trotzdem ab. Auf ihrem Tagestourennachweis bestätigte sie, die Patientin in der Zeit von 22:55 Uhr bis 23:06 Uhr in ihrer Wohnung versorgt zu haben.

Der Arbeitgeber kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 5.4.2019 fristlos. Die Pflegerin erhob Kündigungsschutzklage.

Das sagt das Gericht: Kündigung nach Abmahnung war berechtigt

Das Arbeitsgericht (ArbG) Siegburg wies die Klage ab. Die fristlose Kündigung sei gerechtfertigt. Der vorsätzliche Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung darzustellen.

Überträgt der Arbeitgeber den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und füllt ein Arbeitnehmer die Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies einen schweren Vertrauensmissbrauch dar.

Der Arbeitgeber von ambulant arbeitenden Pflegekräften könne die abgeleisteten Arbeitszeiten nur schwer kontrollieren. Er müsse darauf vertrauen können, dass seine Arbeitnehmer ihre Arbeitszeit mit den dafür zur Verfügung gestellten Formularen korrekt dokumentieren.

Nach Auffassung des Gerichts hatte die Klägerin vorsätzlich falsche Eintragungen gemacht, obwohl sie wegen eines solchen Verhaltens schon abgemahnt worden war. Das Arbeitsverhältnis endete damit fristlos am 5.4.2019. Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Gegen das Urteil kann Berufung beim Landesarbeitsgericht (LAG) Köln eingelegt werden.

Tipp für Betriebsräte

Eine verhaltensbedingte Kündigung, besonders als fristlose Kündigung aus wichtigem Grund, ist in vielen Fällen nur gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber das beanstandete Verhalten zuvor schon einmal abgemahnt hat. Denn die Abmahnung soll auch dem Arbeitnehmer Gelegenheit geben, ein Fehlverhalten abzustellen.

Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat vor jeder Kündigung anhören und ihm die Gründe mitteilen (§ 102 Abs. 1 KSchG). Einer ordentlichen Kündigung, also mit der vorgeschriebenen Kündigungsfrist, kann der Betriebsrat innerhalb einer Woche widersprechen (§ 102 Abs. 3 KSchG). Bei einer außerordentlichen (fristlosen) Kündigung kann der Betriebsrat seine Bedenken innerhalb von drei Tagen mitteilen (§ 102 Abs. 2 Satz 3 KSchG).

Gegen unberechtigte Abmahnungen sollten die betroffenen Arbeitnehmer schon frühzeitig vorgehen, damit der Arbeitgeber nicht auf diesem Weg Kündigungsgründe »sammelt«. Der Betriebsrat kann dabei vermitteln und mitunter schon erreichen, dass der Vorgesetzte oder Arbeitgeber die Abmahnung wieder zurückzieht. Eine Klage mit dem Ziel, eine Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen, kann aber nur der Arbeitnehmer selbst erheben.

Quelle: www.bund-verlag.de

Gerade für alleinerziehende Arbeitnehmer wird es schwierig, wenn Kinder krank werden. Die Kinder einfach zur Arbeit mitzunehmen ist aber nur zulässig, wenn der Arbeitgeber dies gestattet. Aber selbst in der Probezeit rechtfertigt dieser Notbehelf keine fristlose Kündigung - so das Arbeitsgericht Siegburg.

Die Arbeitnehmerin war als Altenpflegefachkraft beschäftigt. Sie befand sich noch in der Probezeit. Während der Arbeit erkrankten ihre Kinder. Der behandelnde Arzt stellte deren Betreuungsbedürftigkeit fest. Die Altenpflegerin ging zunächst ihrer Arbeit weiter nach, nahm jedoch ihre Kinder zeitweise mit. Einige Tage später erkrankte die Klägerin dann selbst und teilte ihrer Arbeitgeberin per SMS mit, dass sie einen Arzt aufsuchen müsse. Dieser stellte eine Grippe fest.

Die Arbeitnehmerin erhielt eine fristlose Kündigung, unter anderem weil es ihr verboten gewesen sei, ihre Kinder mit zur Arbeit zu nehmen. Sie erhob Kündigungsschutzklage gegen die fristlose Kündigung. Sie wollte erreichen, dass der Arbeitgeber die gesetzliche Kündigungsfrist einhalten muss.

Das sagt das Gericht: Abmahnung hätte genügt

Das Arbeitsgericht (ArbG) Siegburg gab der Klage statt. Dass die Arbeitnehmerin ihre erkrankten und betreuungsbedürftigen Kinder mit zur Arbeit gebracht hat, sei zwar eine Verletzung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten, rechtfertige jedoch keine fristlose Kündigung.

Das Verhalten der Klägerin stellt eine Pflichtverletzung dar, sowohl aus versicherungsrechtlichen Gründen als auch wegen der bestehenden Ansteckungsgefahr für die älteren Patienten, mit denen sie in Kontakt kam.

Einen Grund für eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses sah das Gericht jedoch nicht. Grundsätzlich reiche in einem solchen Fall eine Abmahnung. Auch andere Gründe für eine sofortige Beendigung konnte der Arbeitgeber nicht darlegen. Daher endete das Arbeitsverhältnis nicht fristlos am 6.2.2019, sondern erst mit Ablauf der zweiwöchigen Kündigungsfrist in der Probezeit am 20.02.2019.

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Gegen das Urteil kann Berufung beim Landesarbeitsgericht Köln eingelegt werden.

Quelle: www.bund-verlag.de

Bereitschaftsdienst ist Arbeitszeit, darf aber geringer vergütet werden als Vollarbeit. Die Höchstarbeitszeiten werden oft gerissen, da für Bereitschaftsdienste Ausnahmen gelten. Das schadet der Gesundheit und erhöht in vielen Fällen das Haftungsrisiko. Hier ein Überblick.

1. Was ist Bereitschaftsdienst?

Arbeitnehmer leisten Bereitschaftsdienst, wenn sie sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle (im Betrieb oder in dessen Nähe) aufhalten, um bei Bedarf die Arbeit aufzunehmen. Anders als bei der Arbeitsbereitschaft muss der Arbeitnehmer nicht permanent beobachten, ob Arbeitsbedarf für ihn gegeben ist oder nicht. Er muss sich nur zum Abruf durch den Arbeitgeber bereithalten.

Wie der Arbeitnehmer sich während des Bereitschaftsdienstes beschäftigt, bleibt ihm überlassen. Er kann lesen, fernsehen, aber auch schlafen.

Bereitschaftsdienst leisten Ärzte, die sich in der Klinik am Wochenende oder nachts aufhalten, um bei Notfällen schnell einsatzbereit zu sein. Bereitschaftsdienst leisten aber auch Polizisten, Feuerwehrleute, Fernfahrer, während der Kollege den LKW steuert, aber auch Taxifahrer während ihrer Standzeiten.

2. Kann der Arbeitgeber Bereitschaftsdienst anordnen?

Da Bereitschaftsdienst eine Sonderform der Arbeitszeit ist, kann sie vom Arbeitgeber im Rahmen des Direktionsrechts nur angeordnet werden, wenn entweder der Arbeits- oder der Tarifvertrag dieses Arbeitszeitmodell vorsehen. Bei der Heranziehung zum Bereitschaftsdienst muss der Arbeitgeber gemäß § 106 GewO nach billigem Ermessen vorgehen.

Dies führt in der Praxis insbesondere dazu, dass der Arbeitgeber entsprechende Dienste gleichmäßig unter den in Frage kommenden Arbeitnehmern verteilen muss. Zudem hat er auf betriebsärztlich attestierte gesundheitliche Einschränkungen beispielsweise für Nachtarbeit Rücksicht zu nehmen.

3. Ist Bereitschaftsdienst Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes?

Ja - inzwischen steht fest, dass die Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang der Arbeitszeit zuzurechnen sind. Der Weg dahin war allerdings lang, denn früher gingen Arbeitgeber davon aus, dass nur die Zeiten der echten Inanspruchnahme der Beschäftigten während des Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit zu werten sind. Die übrige Zeit galt als Ruhezeit. Diese Position ist nun Vergangenheit.

Dass der Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit anerkannt wird, ist letztlich dem EuGH zu verdanken, der diese Position in mehreren Entscheidungen in Auslegung der EU-Arbeitszeitrichtlinie durchgesetzt hat und auch immer noch wichtige Leitlinien im Arbeitszeitrecht vorgibt. So hat der EuGH zuletzt bei einem Feuerwehrmann, der sich zuhause aufhält, Bereitschaftsdienst und damit Arbeitszeit angenommen, sofern er binnen acht Minuten seine Arbeit aufnehmen muss (EuGH 21.2.2018 – C 518/15).

Deutsche Gerichte hatten hier bereits entschieden, dass Bereitschaftsdienst sogar vorliegt, wenn der Arbeitnehmer sich binnen zehn oder zwanzig Minuten am Arbeitsort einfinden muss (BAG 19.12.1991 – 6 AZR 592/889; BAG 31.1.2002 – 6 AZR 214/00). In allen Fällen handelt es sich um volle Arbeitszeit. Dass auch Schlafenszeiten vor allem beim Pflegepersonal im Krankenhaus Bereitschaftsdienst und damit in vollem Umfang Arbeitszeit sind, bestreitet heute niemand mehr.

Das ArbZG wurde inzwischen angepasst und erkennt Bereitschaftsdienst ebenfalls als Arbeitszeit an (vor allem durch § 7 Abs. 1 Nr. 1a ArbZG).

4. Gibt es für Bereitschaftsdienste Höchstarbeitsgrenzen?

Ja – Bereitschaftsdienste zählen voll zur Arbeitszeit. Bei der Frage, ob die Höchstgrenze von acht oder zehn Stunden täglich oder 48 Stunden wöchentlich überschritten wird, müssen Bereitschaftsdienste daher eigentlich voll mit gerechnet werden.

Allerdings wird Bereitschaftsdienst meist außerhalb der regulären Arbeitszeit angeordnet. Daher ist es zulässig, in gewissem Umfang von den Begrenzungen des ArbZG – also den Höchstarbeitszeiten von 10 Stunden und der Ruhezeit von 11 Stunden – durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung abzuweichen.

Allerdings sind diese Abweichungen nur unter bestimmten Bedingungen zulässig. Nach § 7 Abs. 1 ArbZG darf die Höchstarbeitszeit von 10 Stunden pro Tag verlängert werden, wenn in die normale Arbeitszeit »regelmäßig und in erheblichem Umfang« Bereitschaftsdienst fällt. Von dieser Regelung wird vor allem im Kranken- und Pflegebereich und im öffentlichen Dienst Gebrauch gemacht. Durch diese Öffnungsklausel dürfen die Tarifparteien sogar 24-Stunden-Dienste zulassen.

Damit diese Vorschrift kein Einfallstor für willkürliche Arbeitszeitverlängerungen darstellt, muss folgendes gesichert sein:

1. Es muss gesichert sein, dass die Gesundheit der Arbeitnehmer nicht gefährdet wird. Die Arbeitszeitverlängerung ist ja letztlich vom Gesetzgeber auch nur zugelassen worden, weil man davon ausgeht, dass Bereitschaftsdienst faktisch mit weniger Belastung verbunden ist als Vollarbeit. Ist dies in der Praxis aber nicht der Fall, sollte die Vorschrift des § 7 Abs. 1 ArbZG letztlich nicht greifen dürfen.
2. Der Bereitschaftsdienst muss wirklich »regelmäßig und in erheblichem Umfang« bestehen. Hier ist angesichts der gravierenden Folgen für den Arbeitsschutz ein strenger Maßstab anzulegen. Wann ein »erheblicher Umfang« an Bereitschaftsdienst vorliegt, der eine Arbeitszeitverlängerung erlaubt, ist durchaus strittig. Das BAG hat zuletzt einen Anteil von 25 % genügen lassen (BAG 6.9.2018 – 6 AZR 204/17). Teilweise werden 30 % gefordert.

Die Arbeitsverlängerung kann generell nur maximal um den Zeitraum des Bereitschaftsdienstes zulässig sein. Und die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden darf im Durchschnitt von 12 Kalendermonaten (so § 7 Abs. 8 ArbZG) nicht überschritten werden. Der Ausgleichszeitraum ist also im Falle des Bereitschaftsdienstes länger als bei der üblichen Verlängerung der täglichen Arbeitszeit (dort umfasst er nur 6 Monate). Das heißt aber auch: eine im Durchschnitt von 12 Monaten berechnete wöchentliche Arbeitszeit von 50 Stunden ist auch bei Vorliegen von Bereitschaftsdiensten nicht zulässig.

Ruhezeiten und Ruhepausen sind wie üblich einzuhalten.

5. Gibt es auch Arbeitszeitverlängerungen ohne Zeitausgleich?

Ja – ganz ausnahmeweise gibt es diese. Und zwar durch eine weitere Tariföffnungsklausel: Die sogenannte »opt-out«-Regelung (§ 7 Abs. 2a ArbZG i. V. m. Abs. 7 ArbZG) erlaubt es den Tarif- und Betriebspartnern bei regelmäßigem Vorliegen von Bereitschaftsdienst in erheblichem Umfang, die Arbeitszeit ohne Ausgleich auf über acht Stunden werktäglich zu verlängern: Dies betrifft insbesondere den Krankenhausbereich, Rettungsdienste sowie Betreuungseinrichtungen mit Nachtbereitschaften, hier insbesondere Jugendhilfe, Behindertenhilfe oder Sozialpsychatrie.

Erforderlich für diese »opt-out«-Regelung ist eine Einwilligung des Arbeitnehmers, die schriftlich vorliegen muss. Ein vorsorgliches Einverständnis, dass der Arbeitgeber bei Bedarf die Arbeitszeit erhöhen kann, ist unzulässig. Weitere Voraussetzung ist, dass durch besondere Regelungen sicher gestellt ist, dass die Gesundheit des Beschäftigten nicht gefährdet wird.

6. Wie wird Bereitschaftsdienst vergütet?

Klare gesetzliche Regelungen für die Vergütung von Bereitschaftszeiten gibt es nicht. Das BAG geht davon aus, dass Bereitschaftsdienst vergütungspflichtige Arbeitszeit im Sinne des § 611 BGB ist. Da allerdings in den meisten Fällen Bereitschaftsdienste gegenüber der normalen Vollarbeit mit deutlich weniger intensiven Belastungen verbunden sind, ist es zulässig, dass die Vergütung geringer ausfällt. In vielen Tarifverträgen ist das auch so vorgesehen. Das ist rechtlich in Ordnung, solange der Mindestlohn eingehalten wird – so das BAG in einem Grundsatzurteil des 5. Senats vom 29.6.2016 – 5 AZR 716/15.

Der TVöD sieht – beispielsweise – in § 9 für die Vergütung spezifischer Bereitschaftszeiten eine sog. Faktorisierung vor. Im Tarifvertrag für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser (TVöD-K) steht Arbeitnehmern für den geleisteten Bereitschaftsdienst ein sogenanntes Bereitschaftsdienstentgelt zu.

Ist die Vergütung allerdings weder im Tarif- noch im Arbeitsvertrag geregelt, muss man davon ausgehen, dass die »übliche Vergütung« der Normalarbeitszeit (§ 612 Abs. 2 BGB) zu zahlen ist.

Für Bereitschaftsdienststunden während der Nacht gelten aufgrund der besonderen Belastung Sonderregelungen. Der Arbeitgeber muss dem Beschäftigten für Nachtdienste als Kompensation einen angemessenen Zuschlag oder bezahlte Freizeit gewähren, soweit nicht sowieso – wie in den meisten Fällen – tarifliche Ausgleichsregelungen bestehen (§ 6 Abs. 5 ArbZG).

7. Muss der Betriebsrat mitbestimmen?

Ja. Die Einführung und Ausgestaltung des Bereitschaftsdienstes, z. B. in Form eines Bereitschaftsdienstplanes unterliegt dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Im Nichteinigungsfall entscheidet die Einigungsstelle (§ 87 Abs. 2 BetrVG). Dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats unterliegen im Zusammenhang mit Bereitschaftsdiensten unter anderem auch die

• Festlegung der Uhrzeiten von Beginn und Ende eines Bereitschaftsdienstes und
• Bestimmung, welche Arbeitnehmer wann Bereitschaftsdienst leisten sollen.

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Vor der Kündigung eines schwerbehinderten Menschen muss das Integrationsamt zustimmen. Auch nach Inkrafttreten der DSGVO haben SBV, Betriebs- und Personalrat das Recht auf volle Information. Was dies umfasst, erläutert Prof. Franz-Josef Düwell in »Schwerbehindertenrecht und Inklusion« 9/2019.

Eine zentraler Bestandteil des Schutzes schwerbehinderter Beschäftigter ist der besondere Kündigungsschutz. Vor jeder Kündigung schwerbehinderter oder gleichgestellter Beschäftigter muss der Arbeitgeber die Zustimmung des Integrationsamts einholen. Die Behörde prüft den Antrag des Arbeitgebers, hört den betroffenen Beschäftigten an und holt Stellungnahmen der SBV und des Betriebs- oder Personalrats ein (§§ 168, 170 SGB IX).

Zu diesen Anhörungen müssen die Interessenvertretungen den vollständigen Kündigungsantrag des Arbeitgebers zur Kenntnis erhalten. Auch wenn das Integrationsamt nicht berechtigt ist, seinen Bescheid auch den Interessenvertretungen zu übersenden, ist der Arbeitgeber befugt und sogar verpflichtet, dies im Rahmen der Anhörung zu tun, bevor er die Kündigung ausspricht. Welche Informationspflichten im Dreiecksverhältnis Arbeitgeber - SBV–Integrationsamt bestehen, erläutert Ihnen Prof. Franz-Josef Düwell in »Schwerbehindertenrecht und Inklusion« 9/2019.

Quelle: www.bund-verlag.de